审判长、审判员：

福建***律师事务所接受上诉人福建**房地产开发集团有限公司的委托，指派我们担任其与被上诉人商品房买卖合同纠纷案的二审诉讼代理人。通过参加案件的庭审，现就本案的事实和法律，发表如下代理意见：

一、上诉人已经全面履行了《商品房买卖合同》约定的义务，一审判决认定事实错误。

1、上诉人所开发的位于福州市仓山区滨江丽景“美丽园”项目已竣工并按照合同的约定如期交付了房屋，同时上诉人亦于合同规定的期限内将办理权属登记的资料报福州市房地产交易登记中心备案，现全部业主均已办理了房屋所有权证。

2、根据体系解释或者逻辑解释的原则，既然《商品房买卖合同》第五条规定的产权登记面积是指经福州市房地产交易登记中心审核确认的面积，那么《商品房买卖合同》第十五条的“产权登记机关”应指福州市房地产交易登记中心而不包括土地登记部门。

3、无论是《土地管理法》、《土地登记办法》还是《福建省土地登记条例》或《福州市土地登记办法》，均未有关于土地备案登记的规定，因此《商品房买卖合同》第十五条规定的“备案”是指将办理权属登记的资料报福州市房地产交易登记中心备案而不是报土地部门备案。

4、一审判决关于“被告并未在商品房交付使用后的365个工作日办理土地总登记，导致原告无法取得权属证书”的认定不符合法律规定，是错误的。

根据国土资源部40号令《土地登记办法》第二十一条“本办法所称土地总登记，是指在一定时间内对辖区内全部土地或者特定区域内土地进行的全面登记”及第二十二条“土地总登记应当发布通告”的规定，显然，上诉人就所开发建设的滨江丽景美丽园项目申请的登记不属于“土地总登记”，而应属于《土地登记办法》第二十五条规定的“初始登记”，即指土地总登记之外对设立的土地权利进行的登记。而在本案中，上诉人早已于2005年就该项目办理了土地初始登记并取得了榕国用（2005）第0000350039号《国有土地使用权证》。

因此，本代理人认为，上诉人在取得了开发项目地块的《国有土地使用权证》后将办理权属登记的资料报福州市房地产交易登记中心备案，即为履行了《商品房买卖合同》第十五条约定的义务而无须再将办理权属登记的资料报土地部门备案。

二、被上诉人未能在规定期限内取得土地使用权属证书完全系土地部门行政不作为造成的，和上诉人无关。被上诉人没有证据证明其未能在合同规定期限内取得土地使用权属证书是由于上诉人违约所致，应承担举证不能的法律后果。

1、被上诉人向土地部门申请办理的土地使用权属登记应是《土地管理法》第十二条和《土地登记办法》第三十八条所指的“变更登记”，即指因土地权利人发生改变而进行的登记。该《办法》第四十条规定：因依法买卖、交换、赠与地上建筑物、构筑物及其附属设施涉及建设用地使用权转移的，当事人应当持原土地权利证书、变更后的房屋所有权证书及土地使用权发生转移的相关证明材料，申请建设用地使用权变更登记。而《福建省土地登记条例》第二十八条也规定：申请土地权属变更登记应当提交下列证件和材料：（一）变更登记申请书；（二）原土地权利证书；（三）变更后的房屋所有权证书；（四）身份证件。

2、根据福州市鼓楼区人民政府网站刊登的鼓楼区国土资源局对“办理土地登记须提供什么材料？”的答复，商品房申请土地登记只须提供房屋所有权证（若两人以上共有的还需提交房屋共有权证）复印件及身份证复印件即可。

由此可见，在上诉人办理了土地初始登记以及被上诉人取得房屋所有权证的前提下，被上诉人根据《土地登记办法》第三十八条和《福建省土地登记条例》第二十八条规定即可向土地部门申请办理变更登记，被上诉人未能取得土地证完全是其自身的原因或者是土地部门行政不作为造成的，与上诉人无关。

三、退一万步说，即便人民法院认定产权登记机关包括土地部门且被上诉人未能在合同规定期限内取得土地权属证书系上诉人造成的，那么根据《商品房买卖合同》第十五条规定，上诉人也只是部分违约，至多承担30%的违约金。

本案中，由于上诉人积极履行合同约定的备案义务，被上诉人已于合同规定的期限内取得了房屋所有权证。众所周知，根据福州市规定，对于商品房来说只有先取得房屋所有权证后方可办理该单元的土地证。因此，本代理人认为，即便《商品房买卖合同》第十五条规定的“产权登记机关”既包括福州市房地产交易登记中心又包括土地部门，上诉人的义务是既要向房地产交易登记中心办理备案登记又要向土地部门办理备案登记，那么前者应为主要义务，后者系次要义务，上诉人迟延履行次要义务至多承担30%的违约责任。

综上所述，本代理人认为，上诉人已全面履行了合同约定的义务，无任何违约行为，不应承担违约责任。被上诉人逾期取得土地使用权属证书与上诉人是否必须办理土地总登记或者是否已经办理了土地总登记完全没有关系，其所遭受损失应当通过向行政机关提起行政赔偿诉讼来救济，而不是向上诉人要求索赔。

以上代理意见，请法庭依法采纳，谢谢。